Duitse bedrijven was het al langer bekend: je mag geen uitzendkrachten in het zogenoemde Bauhauptgewerbe aan het werk zetten, dus in de klassieke bouwbranches zoals betonbouw en metselarij. Maar buitenlandse vennootschappen, die in de Duitse bouw projecten met uitzendkrachten uitvoeren, hoefden tot nu toe nooit sancties hieromtrent te vrezen. De Bundesagentur für Arbeit stelde tot dusver steeds, dat als een Nederlandse inlener uitzendpersoneel van een Nederlandse uitzendpartij mee naar Duitsland neemt, dit geen probleem oplevert. Dat het in feite niet is toegestaan, is vermeld in artikel 1b van de uitzendwet (Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz). Die is al sinds jaren van toepassing en tot nu toe ook nooit gewijzigd. De enige wijziging die de zaak heeft ondergaan, is dat de Bundesagentur für Arbeit de zaak nu opeens anders interpreteert.

Duitse ambtenaren beschikken over een soort handleiding (Geschäftsanweisung), waarin staat hoe de wet geïnterpreteerd en gehandhaafd dient te worden. In deze Geschäftsanweisung heeft men in juli van dit jaar een korte alinea ingevoegd, waarin staat dat de regels ook op buitenlandse vennootschappen van toepassing zijn. Nu stelt de Bundesagentur für Arbeit dus quasi door de achterdeur, dat deze wet wel van toepassing is op Nederlandse bedrijven die met in Nederland bemiddelde uitzendkrachten in Duitsland projecten uitvoeren. Overigens heeft de instantie het niet nodig geacht een persbericht hieromtrent de deur uit te doen.

Dit leidt er toe, dat ambtenaren tegenover hun toezichthoudende ministerie verplicht zijn, de wet precies volgens de Geschäftsanweisung te handhaven. De douane is nu duidelijk tot handhaving verplicht. Wel mag men als buitenlands bedrijf met zo’n zes maanden gedoogbeleid rekenen. Maar vanaf eind 2015, begin 2016 moet u er bij controles op bouwprojecten rekening mee houden, dat de douane toch op een andere manier tegen het werken met uitzendkrachten zal aankijken. Boetes liggen in het verschiet voor inlener en uitlener. Om heibel met de Duitse douane te voorkomen, is het daarom raadzaam voorlopig geen uitzendkrachten meer voor bouwprojecten mee naar Duitsland te nemen.

Of deze Geschäftsanweisung strookt met het Europese territoriaalbeginsel inzake Arbeitnehmerüberlassung, is hoogst arbitrair. Uit correspondentie met ons kantoor m.b.t. deze kwestie is namelijk jaren geleden gebleken, dat noch de Bundesagentur, noch de Duitse douane de Duitse uitzendwet van toepassing achtten, indien een buitenlands bedrijf door een buitenlandse uitlener bemiddelde uitzendkrachten mee naar Duitsland nam. En aan de wet is sindsdien niet gesleuteld. De nieuwe rechtsopvatting van de Bundesagentur für Arbeit is derhalve in ieder geval voor uitleg vatbaar. En of deze aangepaste rechtsopvatting door rechtspraak bevestigd wordt, is nog maar de vraag.

Nicki Welchering STRICKOver de auteur

Nicki Welchering is advocaat bij STRICK – Rechtsanwälte & Steuerberater en is gespecialiseerd in de vakgebieden Duits vennootschaps- en ondernemingsrecht, Fusies en overnames, Oprichten van bedrijven, Arbeitnehmerüberlassung en Arbeitnehmerentsendegesetzt, Mindeslohngesetzt – MiLoG. Regelmatig houdt hij ook lezingen bij brancheorganisaties, Kamer van Koophandel en kennisinstellingen.