Nederlandse bedrijven die in Duitsland actief zijn, al dan niet met een eigen GmbH, (kunnen) worden geconfronteerd met Duitse loonbelasting en premies sociale verzekeringen over het loon van hun personeel. Voor de vraag of Duitse loonbelasting is verschuldigd, moet het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland worden geraadpleegd. Voor de sociale verzekeringen gelden afzonderlijke regels, die zijn opgenomen in EU-verordening nr. 883/2004. Het in Duitsland bevoegde overheidsorgaan voor de sociale verzekeringen is de Deutsche Rentenversicherung (DRV). De DRV is de laatste tijd erg actief.
Naast de reguliere vierjaarlijkse boekenonderzoeken voert de DRV momenteel specifieke controles uit op naleving van het per 1 januari 2015 ingevoerde Mindestlohngesetz, dat het wettelijk minimumloon in Duitsland regelt, en de hieraan gekoppelde rapportage- en registratie-eisen. Bij deze controles besteden de controleurs van de DRV ook aandacht aan schijnzelfstandigheid, schijnconstructies en verkapte uitzending van personeel.*
Schijnconstructies
Bij de beoordeling van (vermeende) onafhankelijke relaties tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers en van situaties van terbeschikkingstelling van personeel, prevaleert in Duitsland – net als in Nederland – niet het schriftelijke contract, maar de feitelijke praktijk.
Aan eerdere controles van arbeidsrelaties kan men alleen vertrouwen ontlenen, als deze hebben geleid tot een expliciete goedkeuring. In de praktijk is dat lang niet altijd het geval geweest; veelal hebben controles slechts geleid tot zgn. Nichtbeanstandungs-Feststellungen. Dat betekent dat jarenlang uitgevoerde constructies alsnog bestraft kunnen worden. De reguliere verjaringstermijn voor sociale verzekeringspremies bedraagt vier jaar; in geval van kwade trouw kan deze termijn worden verlengd tot liefst 30 jaar.
Sancties
Als wordt geconcludeerd dat te weinig premies zijn afgedragen, moeten niet alleen deze premies alsnog tot de volle omvang worden afgedragen – ook wordt er een boete in rekening gebracht. Een naheffing moet volledig door de werkgever worden gedragen, inclusief het werknemersaandeel. Hiervan afwijkende overeenkomsten zijn nietig.
Bovendien kan overtreding van het Mindestlohngesetz en van de regels terzake van uitzending van personeel en het werken met schijnconstructies (schijnzelfstandigheid) als strafbaar feit worden gezien, met zelfs gevangenisstraf tot gevolg. In voorkomende gevallen kan (kunnen) ook de bestuurder(s) van de vennootschap/werkgever worden getroffen.
DGA’s
Een ander ‚populair‘ object van de recente controles op het gebied van de Duitse sociale verzekeringen, is de verzekeringsplicht van de directeur/groot-aandeelhouder (DGA). Voorheen werd een directeur die minder dan 50% van de aandelen bezit, maar zijn functie naar eigen inschatting kan invullen en als hoofd of als enige deskundige van de vennootschap naar buiten treedt, als zelfstandige gezien. Met name binnen familiebedrijven was dat al gauw het geval.
De laatste tijd beoordeelt de bevoegde rechter (het Bundessozialgericht (BSG)) deze situaties formeler. De rechter kijkt met name naar de wettelijke en statutaire bevoegdheden van de directeur om hem niet-welgevallige instructies af te wenden. Dergelijke bevoegdheden zijn er meestal alleen als de directeur hetzij op grond van zijn aandelenbelang (ten minste 50%) hetzij op grond van een andere regeling (bijvoorbeeld een ‚blokkerende minderheidsregeling‘ – de zgn. Sperrminorität) besluiten kan doorzetten of juist verhinderen.
De koepelorganisaties van de sociale zekerheidsinstellingen hebben hun richtlijnen, die ook dienen als leidraad voor de DRV, aangepast aan de nieuwe rechtspraak van het BSG, in die zin dat (alleen) de wettelijke/statutaire macht van de directeur als criterium bij de beoordeling van zelfstandigheid geldt. Sterker nog, waar het BSG de mogelijkheid openlaat dat een directeur die dergelijke macht niet heeft, op grond van andere factoren (bijvoorbeeld uitzonderlijke kennis van de branche), toch als zelfstandige moet worden gezien, sluiten de koepelorganisaties deze mogelijkheid uit. Gebrek aan juridische autoriteit leidt tot persoonlijke afhankelijkheid en dus tot een ‚gewone‘ dienstbetrekking; andere ficties spelen dan geen rol meer.
De verwachting is dat een groot aantal bestuurders (Geschäftsführern) hierdoor worden ‚getroffen‘. De kans dat hun status bij een eerstvolgende controle onder de loep wordt genomen is aanzienlijk.
Advies
(Nederlandse) Bedrijven die in Duitsland met (vermeende) zelfstandigen en/of tijdelijk personeel werken, of die met het Mindestlohngesetz worden geconfronteerd, wordt aangeraden om – bij twijfel – tijdig advies in te winnen. Dat geldt ook voor de DGA met een aandelenbelang van minder dan 50% die op grond van EU-verordening 883/2004 onder de Duitse sociale zekerheidsregels valt of zou horen te vallen. Een mogelijkheid is om bij de DRV een ‚Statusfeststellungsverfahren‘ – enigszins vergelijkbaar met ‚onze‘ Verklaring arbeidsrelatie (VAR) – aan te vragen.
* In de Duitse bouwnijverheid is het werken met uitzendkrachten niet toegestaan, ook niet als Nederlandse uitzendbureaus of payroll-bedrijven personeel uitlenen aan Nederlandse bouwbedrijven om in Duitsland te wek te worden gesteld. (Bron: www.nedubex.nl)
Over de auteur
Bas Wissing (1966) is sinds 1989 in dienst van BDO. Als belastingadviseur (senior manager) is hij werkzaam in de algemene praktijk, met de nadruk op inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Bas adviseert met name bedrijven in het MKB-segment. Ook maakt hij deel uit van de Adviesgroep Nederland-Duitsland, die Nederlandse en Duitse bedrijven begeleidt die zaken (willen) doen in Duitsland of Nederland.
