Wanneer een zakenpartner failliet gaat is dat al behoorlijk vervelend, omdat het meestal leidt tot het verlies van vorderingen. Maar als de curator daarna contact opneemt en geld terugvordert dat de klant jaren geleden al had betaald voor geleverde goederen of diensten, wordt het pas echt vervelend. Wat houdt deze zogenaamde ‘Insolvenzanfechtung’ in? Utz Brömmekamp, directeur van adviesbureau Plenovia, is gespecialiseerd in insolventierecht en vertelt in dit interview met AHA24x7.com wat dit voor Nederlanders vaak onbekende fenomeen inhoudt.
AHA24x7.com: Wat houdt ‘Insolvenzanfechtung’ precies in?
Utz Brömmekamp: Het (volkomen begrijpelijke) doel van ‘Insolvenzanfechtung’ is om alle schuldeisers op de best mogelijke, meest proportionele en meest eerlijke manier tevreden te stellen. Als activa tijdens een crisis en in aanloop naar insolventie worden overgedragen aan derden, zijn ze niet langer beschikbaar om op een eerlijke manier aan schuldeisers te voldoen. Het ‘Anfechtungsrecht’, dat in Duitsland sinds mensenheugenis ook buiten insolventieprocedures bestaat, is bedoeld om dit te corrigeren. Dit gebeurt door betalingen en diensten terug te vorderen die nadelig zijn voor de activa en de schuldeisers. Simpel gezegd argumenteert een curator als volgt: “Uit het feit dat ik als curator ben aangesteld, blijkt dat het niet is gelukt om een faillissement te voorkomen. Dit betekent dat de eerder genomen maatregelen en crediteurenbijdragen ontoereikend waren. Daarom moet alles terug in de grote pot van de failliete boedel. Vanuit daar zal ik nu alles opnieuw verdelen – en dit keer eerlijk, dus proportioneel.”
AHA24x7.com: Hoe kunnen schuldeisers zich hiertegen beschermen?
Utz Brömmekamp: In principe is elke betaling die je ontvangt van een zakenpartner die in de problemen zit, of die nu deel uitmaakt van een schikking of een minnelijke schikking, altijd een gok op de toekomst. Als de zaken van de zakenpartner weer wat beter gaan en hij wellicht zijn problemen te boven komt door concessies te doen aan de schuldeisers, is er een win-winsituatie voor beide partijen. Als dit echter mislukt en de zakenpartner failliet gaat, is het risico groot dat de curator aan de deur staat.
AHA24x7.com: Waar moeten Nederlandse schuldeisers rekening mee houden?
Utz Brömmekamp: De Nederlandse wet kent deze ‘Anfechtung’ in deze vorm nog niet, maar met het oog op de harmonisatie van Europese wetgeving zal dit binnen afzienbare tijd veranderen. Op dit moment hebben Nederlandse crediteuren hier echter wel mee te maken, doordat Duitse curatoren een vordering tot ‘Anfechtung’ tegen hen instellen. Juist omdat de Nederlandse wet dit in deze vorm niet kent, begrijpen Nederlandse ondernemers en bedrijven doorgaans niet waarom ze worden gevraagd om betalingen terug te betalen die ze jaren geleden hebben ontvangen van een Duitse zakenpartner die nu failliet is gegaan. Deze verbazing is des te groter als deze betaling was gebaseerd op een schikking of een andere concessie, dat wil zeggen als de partij tegen wie de vordering wordt ingesteld alleen maar wilde helpen.
AHA24x7.com: Kun je als Nederlandse ondernemer überhaupt nog concessies doen aan een zakenpartner die in de problemen zit?
Utz Brömmekamp: Dat is een heel goede vraag. Feit is dat de Duitse ‘Anfechtungs’-procedure schuldeisers niet bepaald aanmoedigt om hun zakenpartners die in de problemen zitten te helpen. Want: “Waarom zou ik mijn zakenpartner die in de problemen zit helpen door bijvoorbeeld genoegen te nemen met een betaling van 50 procent van mijn vordering, als ik het risico loop deze 50 procent zelf terug te moeten betalen, misschien zelfs pas jaren later?”
Maar ik wil op dit punt wel graag wat hoop geven. Wanneer een Nederlandse ondernemer te maken heeft met een Duitse zakenpartner die in de problemen zit, dient hij een aantal eenvoudige maatregelen, stappen en aanbevelingen altijd op te volgen om zo ‘Anfechtung’ te voorkomen. Daarnaast is het, in tegenstelling tot wat vaak het geval is in de praktijk, slim om niet zomaar toe te geven aan de eisen van een curator, maar jezelf hier zo goed mogelijk tegen te verdedigen. Vaak is de vordering lang niet zo tastbaar en bewijsbaar als de curator het doet voorkomen.
Juridisch gezien is de kwestie van ‘Anfechtung’ zeer complex. Maar het is altijd de moeite waard om een deskundige op dit gebied te raadplegen om de mogelijkheden en risico’s te laten beoordelen en af te wegen. Dit is zeker de moeite waard.
AHA24x7.com: De rechtsgrondslag voor ‘Insolvenzanfechtung’ is de afgelopen jaren veranderd. Zijn er al procedures op basis van de nieuwe grondslag? Wat is uw ervaring?
Utz Brömmekamp: Sinds de laatste hervorming in 2017 is de rechtsgrondslag voor ‘Insolvenzanfechtung’ niet fundamenteel veranderd in Duitsland, en zelfs deze hervorming was eigenlijk vooral een cosmetische verandering van een of twee bepalingen. Het echte probleem in deze context is de hoogste rechtbank en dus gezaghebbende jurisprudentie van het Federale Hof van Justitie over ‘Insolvenzanfechtung’. Gedurende lange tijd werd men hier steeds schuldeiser-, oftewel bewindvoerder-vriendelijker. Voor tegenstanders in een procedure voor ‘Insolvenzanfechtung’ werd het steeds moeilijker om zich te verdedigen tegen de vorderingen. Dit is de laatste jaren wat veranderd, vooral met betrekking tot herstructureringssituaties en de bijbehorende crediteurenbijdragen.
Het blijft echter wel zo dat voor een curator ‘Anfechtung’ een sterk wapen is. Dat betekent dat het nog steeds belangrijk is om waakzaam te blijven in de omgang met een zakenpartner die in de problemen zit, zelfs of vooral in grensoverschrijdende zakenrelaties.