In Duitsland moet het bedrijven die zich door de pandemie met een zeer grote schuldenlast (‚Überschuldung‘) geconfronteerd zien, geoorloofd worden af te zien van een (in beginsel wettelijk verplichte) faillissementsaanvraag. Dit is de strekking van een aankondiging vanuit het Ministerie van Justitie in Berlijn, onlangs bekendgemaakt in het kader van een pakket van maatregelen, om een in Duitsland dreigende faillissementsgolf te voorkomen. “Maar is het wel verstandig om een zeer grote schuldenlast als reden voor een faillissement af te schaffen, om hierdoor bedrijven te redden die door de pandemie in zwaar weer zijn geraakt?”, vraagt zich Rechtsanwalt Robert Buchalik af, directeur van advocatenkantoor Buchalik Brömmekamp uit Düsseldorf. Het bedrijf is gespecialiseerd in de herstructurering en sanering van bedrijven.
In Duitsland bestaan er op dit moment twee redenen die tot een faillissementsaanvraag verplichten: de betalingsonmacht en een zeer grote schuldenlast. Wat behelst een zeer grote schuldenlast? Deze houdt in dat het bedrijf in kwestie meer betalingsverplichtingen dan vermogen heeft. En dat is tegen de achtergrond van door Covid-19 veroorzaakte grote omzetdalingen, de hiermee gepaard gaande verliezen en een nieuwe berg schulden waarschijnlijk bij een groeiend aantal bedrijven recentelijk het geval. Op deze hoorn blaast dan ook de heer Dirk Iserlohe van de Raad van Toezicht van de Dorint-hotelgroep, die in een brief aan de Minister van Justitie met nadruk vraagt om een zeer grote schuldenlast als reden tot een verplichte faillissementsaanvraag af te schaffen. Hij voorspelt daarnaast dat het bij een aanzienlijk aantal Duitse bedrijven wel zo’n 10 jaar zou kunnen duren, voordat ze de opgelopen verliezen gecompenseerd hebben.
Positieve prognose als redding
Echter, een buitensporige schuldenlast op zich verplicht nog niet tot een faillissementsaanvraag. De wetgever heeft het begrip ‚Überschuldung‘ reeds ten tijde van de financiële en economische crisis van zijn scherpe kanten ontdaan.Toentertijd waren de meeste banken in het bezit van zogenaamde toxische waardepapieren, met name als gevolg van hypotheekverstrekkingen in de Verenigde Staten. In veel gevallen zouden deze banken hierdoor ‚überschuldet‘ en dus tot een faillissementsaanvraag verplicht geweest zijn. Om een faillissementsgolf met name van banken te voorkomen zijn bedrijven sinds de hierboven genoemde aanpassing alleen dan verplicht om faillissement aan te vragen, als zij geen positieve prognose tot voortzetting van hun bedrijvigheid kunnen geven. Hiervoor moeten zij een liquiditeitsplan voor het lopende en de hierop volgende twee boekjaren indienen – een plan dat bewijst dat zij als bedrijf gedurende deze periode niet door betalingsonmacht bedreigd zijn en zullen blijven bestaan.
Koffiedik kijken
Een positieve prognose tot voortzetting van bedrijvigheid moet door een Steuerberater of een Wirtschaftsprüfer officieel worden bevestigd. Wel kan deze door de onderneming zelf worden opgesteld. Dit is ook op dit moment van toepassing. “Het probleem hierbij is echter dat de genoemde specialisten onder corona-voorwaarden niet bereid zullen zijn om hier hun goedkeuring aan te geven”, denkt Robert Buchalik. “Het is vandaag de dag puur koffiedik kijken om te voorspellen of een bedrijf op basis van actueel geleden verliezen over twee jaar nog bestaat.” Momenteel kan volgens hem niet betrouwbaar worden voorspeld of en wanneer de economie van deze shocktoestand hersteld zal zijn. “Derhalve kunnen we ervan uitgaan dat de wetgever tenminste voor de door de pandemie zwaar getroffen bedrijven de verplichting tot faillissementsaanvraag in geval van ‚Überschuldung‘ opschort. Hiermee komt dan ook de noodzaak van een positieve prognose tot voortzetting van bedrijvigheid te vervallen”, aldus Rechtsanwalt Buchalik. “Dit alleen kan de bedoeling geweest zijn van de in den beginne genoemde publicatie door het Ministerie van Justitie.”
Buchalik Brömmekamp heeft vestigingen in Düsseldorf, Berlijn en Frankfurt. Het bedrijf adviseert onder andere Nederlandse ondernemers en bedrijven bij het verweer tegen aanspraken van Duitse curatoren en bij alle juridische en bedrijfseconomische problemen in tijden van crisis.