Door de oorlog in Oekraïne en de daarmee gepaard gaande sancties zijn de prijzen voor veel grondstoffen extreem gestegen. Een einde aan deze prijsstijgingen is momenteel nog niet in zicht, en door deze prijsstijgingen is er een tekort aan materiaal ontstaan. Ook de prijzen van energie zijn duidelijk gestegen. Het is niet te voorzien tot welke hoogte de prijzen voor benzine en diesel uiteindelijk zullen stijgen. Ook in de Duitse bouwbranche is er een gebrek aan brandstof en bouwmateriaal. Hierdoor kan er vertraging optreden bij de nakoming van contractuele verplichtingen. Hoe moet deze situatie juridisch worden beoordeeld? Daarbij doen zich twee mogelijke problemen en oplossingen voor. “In de eerste plaats moet worden gekeken of er ondanks de oorlogssituatie in Oekraïne en de enorme toename van de prijzen sprake is van verzuim van de opdrachtnemer”, stelt Udo Croonenbrock, Rechtsanwalt bij STRICK Rechtsanwälte & Steuerberater in Kleve (D). “Mogelijk kan de overeenkomst op grond van de genoemde omstandigheden ook worden aangepast.”
Inkooprisico bij bouw- en grondstoffen
In beginsel ligt het inkooprisico voor bouw- en grondstoffen bij de aannemer. Zijn deze niet beschikbaar, is dit in principe de verantwoordelijkheid van de aannemer. Dit inkooprisico van de aannemer is kenmerkend voor de risico-verdeling tussen opdrachtgever en aannemer. Het inkooprisico heeft alleen betrekking op de te verwachten risico’s, zoals het risico van tijdigheid of de financiële risico’s. Bij onvoorziene gebeurtenissen geldt het inkooprisico niet. Overmacht valt niet binnen de risicosfeer van partijen. Bij natuurrampen, stakingen en ook oorlogen kan er sprake zijn van overmacht. Overmacht wordt in de wet gedefinieerd als “een van buiten komend onheil, waaraan partijen part noch deel hebben gehad en dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst niet konden voorzien.”
Van overmacht slechts zelden sprake
De conflictsituatie in Oekraïne bestaat al sinds 2014. De escalatie in 2022 was dus niet onvoorzienbaar. Door een adequate bedrijfsvoering van een aannemer konden de economische gevolgen in de vorm van een tekort van materiaal worden beperkt. Van ‚overmacht‘ is maar zelden sprake. “De aannemer moet kunnen bewijzen dat de huidige situatie voor hem zowel onvoorzienbaar als onvermijdbaar was”, aldus Croonenbrock. “In de meeste gevallen zal hem dat niet lukken.”
Van ‚overmacht‘ zou sprake kunnen zijn in situaties waarin het tekort aan materiaal het gevolg is van de sluiting van grenzen of leveringsverboden op grond van de oorlogssituatie. Daartoe zou exact de beperkte prestatie in het kader van de overeenkomst moeten zijn voorzien en zouden vervangende leveringen niet mogelijk moeten zijn. Ook deze omstandigheid zou de aannemer moeten kunnen bewijzen. Of er sprake is van ‚overmacht‘ om de schuld van de aannemer te kunnen uitsluiten, hangt dus af van het individuele geval. De aannemer moet dan bewijzen dat de leveringsproblemen het gevolg zijn van de oorlog in Oekraïne en juist niet door een gebrekkige planning of latere contractvoorwaarden zijn ontstaan. Daar komt nog bij dat de aannemer moet uitleggen dat andere oplossingen, zoals een vervangende inkoop of het inschakelen van onderaannemers, niet mogelijk waren.
Grondslag van de overeenkomst
Problematisch lijkt ook het aspect van de zgn. große Geschäftsgrundlage. De große Geschäftsgrundlage omvat “de verwachting dat de belangrijkste en financiële randvoorwaarden m.b.t. de betreffende overeenkomst niet zullen veranderen ten gevolg van revolutie, oorlog of een (natuur)ramp”. De große Geschäftsgrundlage komt te vervallen zodra zich een risico voordoet dat aan geen van de partijen kan worden verweten en de omstandigheden dusdanig veranderen dat niet van de partijen kan worden verlangd dat zij vasthouden aan de overeenkomst.
Om te kunnen beoordelen of de große Geschäftsgrundlage bij bouwovereenkomsten mogelijk komt te vervallen, is nader onderzoek nodig. De grondslag van de overeenkomst weerspiegelt zich niet in het bedrag van de offerte. Bij wederkerige overeenkomsten is de grondslag veeleer gelegen in de gelijkwaardigheid van prestatie en tegenprestatie. Doorslaggevend is dit wanneer zich een onvoorzien risico voordoet. Deze risico’s kunnen zich uiten in kosten of ook leveringstermijnen.
Oorlogssituatie na 24 februari bekend
Of een economisch stabiele situatie überhaupt als grondslag voor de overeenkomst kan worden beschouwd, lijkt al de vraag. Van gelijkblijvende prijzen van materiaal of grondstoffen kan al helemaal niet worden uitgegaan, omdat de aannemer altijd te maken heeft met prijsveranderingen. Een aanpassing van een overeenkomst is alleen mogelijk als van partijen absoluut niet kan worden verlangd dat zij vasthouden aan de overeenkomst. Een aanzienlijke verstoring van de contractuele verplichting is vereist. Hiervan is meestal geen sprake en hangt sterk af van het individuele geval. Overeenkomsten die na 24 februari 2022 zijn aangegaan, kunnen niet worden aangepast, omdat de oorlogssituatie vanaf dat moment bekend was.
Knelpunten of kostenproblemen tijdig aangeven
Men moet er te allen tijde rekening mee houden dat het afhangt van ieder individueel geval of er van ‚overmacht‘ kan worden gesproken en of het mogelijk is de overeenkomst aan te passen. Een algemene beoordeling is niet mogelijk. Van overmacht is echter meestal geen sprake. De aannemer draagt de bewijslast. “Voor alle ondernemingen in de bouwbranche lijkt het raadzaam de partij in de overeenkomst in een vroeg stadium op de hoogte te stellen van mogelijke knelpunten of kostenproblemen en deze aan te geven”, adviseert Rechtsanwalt Croonenbrock. “Alle uitgaven en prijsontwikkelingen moeten in het eigen belang worden gedocumenteerd, aangezien de aannemer, indien nodig, de bewijslast draagt. Ook voor opdrachtgevers is het raadzaam de uitgaven en prijsontwikkelingen vast te leggen om vertragingen in het bouwproces in een vroeg stadium te kunnen inplannen.”