Begin april is het ‘Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz‘ van kracht geworden. In een interview met AHA24x7.com schetst advocaat Dr. Utz Brömmekamp, een van de twee partners van advocatenkantoor en adviesbureau voor herstructurering Buchalik Brömmekamp uit Düsseldorf, welke gevolgen de hervormingen van het faillissementsrecht voor Nederlandse bedrijven hebben.

De langverwachte hervorming van het faillissementsrecht is nu van kracht geworden. Wat houdt dat precies in?

Dat betekent vooral dat we de komende jaren niet kunnen rekenen op een oplossing van het probleem, wat in zoverre ontnuchterend is dat de wetgever het probleem van de uit de hand gelopen aanvechting van insolventie niet heeft opgelost. Iedere schuldeiser, die een leverancierskrediet verstrekt, moet er rekening mee houden dat hij ontvangen betalingen in geval van faillissement van zijn klant moet terugstorten. En dat geldt voor alle betalingen die hij vier jaar voor de faillissementsaanvraag heeft ontvangen.

Dr. Utz Brömmekamp

Wat waren de belangrijkste kritiekpunten op de oude wetgeving?

Het belangrijkste punt van kritiek was een vereenvoudiging van de rechtspraak van het Bundesgerichtshof sinds het beroemde ‘Nikolausurteil’ van 6-12-2012. Volgens de interpretatie van veel curatoren en rechters betekende dat: betaalt een debiteur niet op tijd of niet volledig, dan moet de schuldeiser weten dat de debiteur bankroet is. Als hij vervolgens betalingen van de debiteur krijgt, weet hij dat andere schuldeisers geen geld krijgen. Daarom geeft een debiteur de voorkeur aan een schuldeiser die daarvan op de hoogte is en daarom in geval van faillissement de betalingen dient toe te voegen aan de failliete boedel. Ook in die gevallen, waarin hij recht op dit geld had omdat hij hiervoor een dienst of product heeft geleverd. De curator kon daarbij betalingen van tot tien jaar voor de faillissementsaanvraag terugvorderen. De rechtspraak ging volledig voorbij aan de realiteit. Elk normaal leverancierskrediet werd een terugbetalingsrisico. Elke verlate betaling werd gezien als bewijs. Het is echter heel normaal dat debiteuren later en vaak ook in delen betalen. Het leverancierskrediet is de normaalste zaak van de wereld en zelfs de overheid betaalt niet op tijd. Het risico was natuurlijk enorm, vooral ook omdat er over de aanspraak na opening van de insolventieprocedure nog een rente van 5 procent bovenop de basisrente moest worden betaald, zelfs wanneer de schuldeiser in eerste instantie helemaal niets van de aanspraak wist. Het kwam voor dat curatoren na de start van de insolventieprocedure eerst drie jaar wachtten om vervolgens aanspraak te kunnen maken op extra rente. De eerlijke ondernemer werd daarmee het spaarvarken van de curator.

Wat is er concreet veranderd?

In de eerste plaats de renteregeling. In de toekomst hoeft rente – zoals gebruikelijk – pas te worden betaald als er vertraging optreedt. Dat was echter het enige goede nieuws. Alle andere veranderingen zijn waardeloos. Het verkorten van de termijn van tien tot vier jaar is boerenbedrog en kan in het beste geval de meest extreme gevallen ondervangen. Feit is, dat het bij de meeste afweringen om betalingen in een periode van vier jaar voor de faillissementsaanvraag van de debiteur gaat, omdat curatoren insolventie van voor die periode alleen in uitzonderlijke gevallen kunnen bewijzen. Mijn collega Dr. Hiebert en ik hebben samen onze laatste 100 zaken bekeken waarbij schuldeisers tot 3 miljoen euro terug moesten betalen. In slechts vier gevallen viel het bedrag lager uit, maar niet veel. De bedragen liegen er nog altijd niet om en in veel gevallen worden onze cliënten hierdoor regelrecht geruïneerd.

Waarop moeten Nederlandse bedrijven in de toekomst vooral letten, als een Duitse klant of leverancier faillissement moet aanvragen?

Het is belangrijk om niet met de curator te praten zonder de aanwezigheid van een expert in het aanvechten van insolventie. Vaak maakt de debiteur of diens huisadvocaat de curator zelf attent op aanspraken op aanvechting. Heel gevaarlijk is het indienen van vorderingen. Daarmee biedt de schuldeiser de curator aanspraken op een presenteerblaadje. De ergste gevallen daarvan zijn te vinden op onze website www.insolvenzanfechtung-buchalik.de. De schuldeiser dient echter ook niet te snel te betalen. Veel aanspraken kunnen worden afgeweerd als je het tactisch handig aanpakt. Het komt niet zelden voor dat curatoren in het wilde weg aanspraken geldend proberen te maken. U moet weten dat de hoogte van de vergoeding van de curator afhangt van de hoeveelheid geld die hij voor de schuldeisers binnenhaalt. Schuldeisers kunnen het risico op aanvechting binnen de zakelijke relatie overigens al aanzienlijk terugdringen. Meer informatie daarover is eveneens te vinden op de website. Het voorkomen daarvan gaat echter niet vanzelf.

Waar kunnen ondernemers advies inwinnen over hun mogelijkheden en de juiste aanpak?

Het is belangrijk om contact te zoeken met een expert in het aanvechten van insolventie, die ook tips voor de dagelijkse praktijk geeft. Juridische seminars zijn vaak nutteloos omdat ze meestal mijlenver weg van de praktijk liggen. De cliënt dient heel concreet te weten hoe hij zich in verschillende situaties moet gedragen. Ook bij afspraken over betalingen in termijnen moet er met veel dingen rekening worden gehouden. Hiervoor geldt zoals zo vaak: voorkomen is beter dan genezen. Wij verzorgen – soms ook voor internationale concerns – workshops over hoe de afdelingen binnen het bedrijf zich in verschillende situaties moeten opstellen. We maken daarbij gebruik van tientallen jaren ervaring.

Waarop moet je letten bij de keuze van een adviseur?

De adviseur dient expert in het aanvechten van insolventie te zijn. Het is niet voldoende wanneer deze faillissementsadvocaat is, omdat dat niet automatisch betekent dat er gefundeerde kennis over dit specifieke recht aanwezig is. We hebben ook gemerkt dat advocaten van curatorkantoren het lastig vinden om plotseling actief te zijn aan de andere kant, aan die van de schuldeiser. Oog voor de andere kant ontbreekt. Wij vertegenwoordigen voor 90 procent schuldeisers en geen curatoren. Een goed adviseur moet voor zijn cliënten ook snel bereikbaar zijn. Het is niet handig om de klus bij de huisadvocaat neer te leggen: het aanvechten van insolventie is geen onderdeel van de reguliere opleiding tot advocaat in Duitsland. Wij komen vaak pas in tweede instantie om de hoek kijken. Dan zijn er echter al veel kansen blijven liggen.